Вне закона? Подробный разбор правового статуса воюющих на Донбассе.

Агнцы и козлища

Как известно, в Донбасской войне участвует изрядное количество добровольцев из России. При этом их статус остается не вполне четко определенным даже на родине, украинские же пресса и общественное мнение называют этих людей не иначе как «найманцами», то есть наемниками. Недавно по сети распространился видеоролик, на котором представитель украинских силовых структур допрашивает захваченного в плен ополченца из России, и при этом уверенно и остроумно объясняет тому, что он не является военнопленным, и никакие нормы по обращению с военнопленными на него якобы не распространяются. Судя по многочисленным синякам и ссадинам на лице ополченца, у украинского офицера имеются сильные средства убеждения и помимо норм права, с которых он начал. Однако все же следует определиться, кого современное российское и международное право разумеет под наемниками, чем наемник отличается от добровольца и можно ли считать военнопленными солдат непризнанных государственных образований, схваченных в ходе гражданской войны. Как минимум это знание полезно иметь, чтобы не сесть в лужу, в которую паче чаяния обрушился украинский офицер.

…И его когда-нибудь достанет правосудья длинная рука

Начнем с ближайшего нам российского уголовного законодательства.

Статья 359 УК РФ «Наемничество» балует нас специальным примечанием, раскрывающим, кого под наемником понимает отечественный законодатель. Итак, «наемником признается лицо, действующее в целях получения материального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей». Для признания лица наемником все эти условия должны соблюдаться одновременно. Обратите внимание на самый первый пункт. Законодатель устанавливает конкретную цель участия в боевых действиях. В соответствии с буквальным толкованием статьи, не всякий получающий денежное довольствие участник боевых действий относится к наемникам, но только тот, кто едет в горячую точку целенаправленно ради обогащения. Доказать такую цель на практике достаточно затруднительно, однако для вменения кому бы то ни было этого состава преступления необходимо. Следует уточнить, что в принципе эта статья российского УК «мертва»: современная российская история знает крайне мало приговоров по статье «Наемничество». Во всяком случае, ничего похожего на массив судебной практики по данной статье не имеется. Судьба иностранцев, схваченных в конфликтах на Кавказе, решалась часто внесудебными путями. Кстати, не всегда это означало расстрел на месте.

Так, схваченный в 2000 году в Дагестане уроженец Китая, уйгур по национальности и чеченский боевик по роду занятий, Курбан Абулаик был передан китайским службам безопасности, которые желали пообщаться с ним по поводу его террористической деятельности в Поднебесной. В других случаях иностранцы, взятые с оружием в руках, осуждались по иным статьям УК. Например, в 2006 году длинная рука правосудия дотянулась до алжирца по имени Камело Бурахли. «Воин-интернационалист» сражался в Чечне и был приговорен к двадцати годам лишения свободы по целому букету статей, включавшему бандитизм, захват заложника и прочее, но не наемничество. Пожалуй, единственным в последнее время случаем вступившего в силу приговора по делу о наемничестве в РФ является приговор, вынесенный в октябре сего года двоим петербуржцам, занимавшимся переправкой «диких гусей» в Сирию. Кроме того, уже возбуждено, но еще не окончено уголовное дело в отношении некоего господина «Зухеля», он же Роман Железнов, воюющего в Донбассе на стороне украинских войск в составе батальона «Азов».

В последние месяцы возникали разнообразные слухи и проекты об изменении российского законодательства ради более четкого отграничения наемников от добровольцев, однако на практике все эти инициативы пока не ушли дальше маниловских прожектов.

Украинское уголовное право до сих пор шло в фарватере международного. Статья о наемничестве появилась в тамошнем УК в связи с присоединением Украины к соответствующей конвенции ООН, но практика по ней, судя по всему, начисто отсутствует. Даже такого краткого определения наемника, как российский УК, украинский «кримiнальний» кодекс не дает. Обратим, однако, внимание, что УК Украины напрямую формулирует ч. 2 статьи 447 как «участие без разрешения соответствующих органов государственной власти в вооруженных конфликтах других государств с целью получения материального вознаграждения». То есть, опять же, непременным условием для привлечения к ответственности по данной статье является цель — материальное вознаграждение. В целом же украинское право в данном случае опирается на право международное, потому к нему мы и перейдем.

Говоря о наемничестве, нам придется затронуть более широкую проблему признания человека комбатантом, то есть воюющим, а также проблему прав военнопленных. Связанные с этими вопросами неувязки регулярно возникают в современном мире, где одну, а то и обе сражающиеся стороны регулярно представляют разнообразные формирования с неясным статусом, подчиняющиеся часто непризнанным правительствам.

Итак. Ключевым документом, регламентирующим борьбу с наемничеством в мировом масштабе, является Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников ООН от 4 декабря 1989 года. Предмет борьбы указывается в первой же статье. Термин «наемник» означает любое лицо, которое:

а) специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте;

b) принимая участие в военных действиях, руководствуется главным образом желанием получить личную выгоду и которому в действительности обещано стороной или по поручению стороны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функции, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны;

с) не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте;

d) не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте;

е) не направлено государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в личный состав его вооруженных сил.

Обратим внимание, что для признания наемником нужна совокупность всех перечисленных признаков. То есть недостаточно просто не быть гражданином страны, не вовлеченной в конфликт, или не входить в состав вооруженных сил одной из сторон, требуется именно удовлетворять всем сказанным признакам. Что важно, данная конвенция оговаривает отдельно: лицо, подозреваемое в наемничестве, не становится вне закона. Статья 11 недвусмысленно указывает:

Любому лицу, в отношении которого осуществляется судебное разбирательство в связи с любым из преступлений, указанных в настоящей Конвенции, гарантируется на всех стадиях разбирательства беспристрастное обращение и все права и гарантии, предусмотренные законодательством соответствующего государства. Необходимо обеспечивать учет применимых норм международного права.

Таким образом, утверждения класса «этот человек является наемником, следовательно, с ним можно делать что угодно», относятся к заведомой демагогии. Наемник рассматривается как преступник, но преступником человека нельзя признать иначе, как путем судебного разбирательства, тем более что в качестве необходимых условий признания наемником перечисляются признаки, требующие достаточно сложного разбирательства (в частности, получение личной выгоды как основная цель).

Здесь автор вынужден сделать замечание от себя: определение ООН зримо несовершенно. Необходимость доказывания обогащения в качестве основной цели наемника делает крайне шаткой позицию обвинения в подавляющем большинстве случаев. Даже настоящему отпетому ландскнехту (собственно, тем более — отпетому ландскнехту) ничего не стоит заявить, будто он сражался за религиозные убеждения, из сочувствия угнетенным народам, притесняемым классам и т. д. и т. п., а жалование, составляющее годовой бюджет небольшой африканской страны — лишь неожиданное приятное дополнение. Пробить такую линию защиты в беспристрастном суде может оказаться крайне затруднительно. Впрочем, позиция ООН именно такова, и сомнительно, что в ближайшие годы она радикально изменится.

Что характерно, сделав российских наемников популярнейшим образом своей картины мира, украинские власти не торопятся в соответствии с упомянутой Конвенцией извещать ООН об успешном преследовании на своей территории «найманцев», хотя в плену успело побывать достаточное количество граждан России. Одна из причин такого подхода очевидна: неизбежное международное внимание к суду над объявленными «дикими гусями» и огромные трудности с обоснованием их статуса. В такой игре слишком легко проиграть, при всей соблазнительности имиджевых выгод для Киева в случае успешного доказательного осуждения хотя бы одного гражданина РФ.

Помимо Конвенции ООН, статус наемника регламентирует Дополнительный протокол I к Женевским конвенциям 1949 года. Данный правовой акт действительно признает, что наемник не вправе рассчитывать на статус военнопленного (статья 47), но, как мы уже установили, признать кого бы то ни было наемником можно только через суд, а данная процедура обставлена рядом требований, в том числе необходимостью извещения ООН. Фактически эта оговорка нужна именно для обоснования уголовного преследования наемника, в отличие от честного пленного, который не может быть осужден просто по факту участия в боевых действиях. Пленный и осужденный преступник — положения принципиально разные, но отсутствие права на преимущества статуса пленника войны вовсе не позволяет пытать кондотьера, топить в выгребной яме или отправлять в штаб к Духонину даже после соответствующей юридической процедуры.

Право обезоруженного

Определившись с вопросом о том, кто такой наемник и каким образом должен быть установлен его статус, перейдем к вопросу о том, кто, собственно, признается воюющим и кто имеет права на обращение с собой в соответствии с международными правовыми актами об улучшении участи попавших во вражеские руки. Интуитивно понятно, что комбатантами, т. е., воюющими, являются военнослужащие регулярных армий. Однако уже в начале ХХ века, когда закладывались основы современного писаного права вооруженных конфликтов, все прекрасно понимали, что ситуации на войне бывают весьма разнообразными. Один из ключевых документов, определяющих правовое положение воюющих — это Гаагская конвенция 1907 года о законах и обычаях ведения сухопутной войны. Статья 1 Конвенции указывает:

Военные законы, права и обязанности применяются не только к армии, но также к ополчению и добровольческим отрядам, если они удовлетворяют всем нижеследующим условиям:

1) имеют во главе лицо, ответственное за своих подчиненных;

2) имеют определенный и явственно видимый издали отличительный знак;

3) открыто носят оружие;

4) соблюдают в своих действиях законы и обычаи войны.

Ополчение или добровольческие отряды в тех странах, где они составляют армию или входят в ее состав, понимаются под наименованием армии.

Для примера рассмотрим, удовлетворяют ли этим требованиям те же ополченцы Донбасса. Легко заметить, что да, удовлетворяют. Они имеют во главе себя ответственных за их действия командиров, носят оружие и оснащены, иногда даже с некоторым избытком, явственно видимыми отличительными знаками (шевроны Новороссии и георгиевские ленточки). Определенные вопросы может вызвать пункт 4, но очевидно, что армии, на 100% соблюдающей законы и обычаи войны, нет в природе, а признание за собой обязанностей по соблюдению права войны лидеры ополченцев, как минимум, декларируют. На практике легко вспомнить шаги повстанцев в этом направлении: трибуналы для мародеров в Славянске, нашумевший суд и последующий расстрел «призраками» Мозгового насильника в Алчевске и прочее. Таким образом, иррегулярный характер формирования еще не повод считать участника войны заведомым преступником.

Положение армий непризнанных правительств раскрывает также Женевская конвенция 1949 года об обращении с военнопленными и дополнительные протоколы к ней. Статья 4 Конвенции описывает в подробностях, кто является военнопленным и, среди прочего, сообщает нам, что к таковым относится:

П. 3: Личный состав регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных держащей в плену державой.

Статья 43 упомянутого выше Дополнительного протокола I к Женевской конвенции более подробна:

Вооруженные силы стороны, находящейся в конфликте, состоят из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных, даже если эта сторона представлена правительством или властью, не признанными противной стороной. Такие вооруженные силы подчиняются внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов.

В следующей статье указано, что любой комбатант, как это определено в статье 43, который попадает во власть противной стороны, является военнопленным.

Применение Дополнительного протокола I к событиям в Донбассе может встретить то возражение, что конфликт является внутриукраинским. Вопрос о статусе данного конфликта, как внутреннего или международного, на сей момент дискуссионный. Однако в отношении повстанцев, безусловно, действует Дополнительный протокол II. Данный протокол касается внутренних конфликтов. В его сферу действия входят столкновения между вооруженными силами и организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия. Отвечают ли данным критериям ДНР и ЛНР? Несомненно.

Этот Протокол исходит из тех же гуманитарных принципов, что и предыдущий. Статья 4 Протокола указывает, что все лица, не принимающие непосредственного участия или прекратившие принимать участие в военных действиях (то есть, в том числе, пленные), имеют право на уважение своей личности, своей чести и своих убеждений. При всех обстоятельствах с ними надлежит обращаться гуманно. В статьях 5 и 6 этого же протокола указывается тот минимум прав, которым пользуются участники повстанческих формирований.

Таким образом, исходя из буквального толкования норм Женевской конвенции об обращении с военнопленными, дополнительных протоколов к ней, а также Гаагской конвенции о законах и обычаях ведения сухопутной войны, чтобы признавать захваченного бойца военнопленным, не требуется признания правительства, которое он представляет, и боец вправе рассчитывать на соблюдение по отношению к себе законов и обычаев войны даже в тех случаях, когда он представляет повстанческую группировку.

Любопытно, кстати, что, говоря о текущем конфликте, обе стороны апеллируют к международно-правовым нормам, и, более того, к обеим сторонам адресуются международные правозащитные организации, призывая соблюдать законы и обычаи войны. Так, нашумевший парад пленных в Донецке вызвал порицание Human Rights Watch, причем правозащитники апеллировали именно к Женевской конвенции. К ней же апеллировали представители Министерства обороны Украины. Согласимся, что требовать соблюдения Женевской конвенции можно только от стороны, которая признается воюющей. Представители Новороссии, по понятным причинам, не имеют возможности подписать соответствующие международно-правовые документы, но как таковая апелляция противной стороны к нормам международного гуманитарного права в конфликте может считаться признанием.

Резюмируя. Утверждения любой стороны об освобождении себя от химер, называемых совестью и правом, не стоят выеденного яйца, а сильные определения типа «наемник» — не более, чем фигуры речи. Безусловно, желающий попрать закон его попрет. Однако не следует прикрывать садизм и произвол отсылками к правовым нормам. Как местные повстанцы, так и российские добровольцы в зоне конфликта (и, разумеется, украинские солдаты и офицеры) находятся под защитой норм международного права. Нельзя исключать, что над некоторыми участниками издевательств над пленными и иных военных преступлений по прошествии времени состоится суд. Но все же хотелось бы, чтобы высокие стороны просто не давали повода привлечь себя под трибунал. Наказание для преступника восстановит справедливость, но не здоровье жертвы, и уж точно не поднимет из могил мертвецов.

Война на Украине ведется достаточно жесткими методами. Стороны пока не дошли до степени ожесточения, характерной, например, для балканских войн 90-х годов или конфликта в Карабахе, однако в течение всего конфликта положение дел менялось только к худшему. Жесты доброй воли, когда захваченного стрелковцами вертолетчика просто отдали украинцам назад, довольно скоро сменились суровым отношением, а зачастую и откровенным издевательством. Кроме правовых доводов и страха Божия, любителей сломать кому-нибудь лицо должно остановить хотя бы то соображение, что в плен попадают представители обеих стороны. Кровью написаны не только полевые уставы, но и обычаи, и право вооруженных конфликтов. И едва ли кто-либо выиграет от превращения войны в Донбассе в схватку махновцев с петлюровцами.